對賭協議的交易屬性與稅務認定研究

對賭協議的交易屬性與稅務認定研究

　　對賭協議，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、股權調整、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。與傳統的股權投資或債權投資不同，對賭協議具有股債融合的屬性，其不僅面臨合同效力上的不確定性，還面臨著合同履行的不確定性、分階段性等特征。在司法實踐中，江蘇華工創業投資有限公司與揚州鍛壓機床股份有限公司、潘云虎等請求公司收購股份糾紛案的再審判決，以及最高人民法院印發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》均肯認可對賭協議的效力，從而解決了前述第一項問題。經由區分合同的效力與履行兩個階段，對賭協議的合同效力雖得到承認，然則，在股權調整、金錢補償和稅務認定層面，諸多基礎性問題仍須得以準確界定，方能進一步實現稅收征管的科學性和適應性。

　　在對賭協議的稅收征管中，存在諸多爭議點，包括但不限于稅款征收的權利基礎、稅款征收的處理方式、稅款征收的時間、稅款征收的稅基金額等。具體而言：在補償型對賭協議中，稅款征收的基礎應當是業績補償，還是違約金，抑或是股權價格的調整差額;在股權調整型對賭協議中，究竟應對股權交易和對賭協議采取分別稅務處理或者合并稅務處理;征稅時點應當是對賭協議簽訂時，還是協議履行完畢時，抑或是按照對賭協議中約定的時點;稅基金額究竟應該是約定價格，還是最終履行價格，抑或是分節點計算對賭收益;不同類型的對賭協議是否應當予以類型化對待;等等。以上問題均未得到明確。

　　之所以存在這些爭議，是因為對賭協議的會計處理面臨或有對價的確認和計量，對此，國際會計準則和我國會計準則都處于框架層面，對其進行準確計量涉及對未來不確定事項的價值評估，系世界性難題。截至目前，我國并無相應立法或政策對此予以明確。在實踐中，由于稅務處理標準不統一，缺乏具體法律規定，不同企業在實務操作中存在明顯不同，造成對賭協議稅務處理的差異性。雖然或有對價面臨普遍性的問題，但各類或有對價征稅仍然有其類型化特征，有賴于進一步的細化分析。而前述爭議的解決，均建立在準確定性對賭協議的交易屬性的基礎之上，即民商法上的定性在先，稅法定性在后。在整體的交易框架內，對于納稅人意思自治基礎上的交易行為與實質課稅原則之間的沖突，應當重視稅法與民法之間的接軌，以行政法律規范稅務機關的實質課稅行為，化解二者之間的沖突。

　　一、對賭協議的交易屬性

　　對賭協議項下的現金補償或股權調整如何納稅，業界尚未形成統一的處理方案。在會計處理上，有投資方將補償款計入資本公積科目下，將其視為權益性交易的溢價，無須繳納所得稅;有投資方則計入營業外收入科目下，將其視為損益性交易的溢價，并需要在當期繳納所得稅。從稅務機關的處理方式看，稅務機關更傾向于從交易形式本身判斷稅務事項。易言之，究其實質，前述各種稅務處理方案的區別在于對賭協議的性質認定差異。

　　對于補償型對賭協議，主要存在贈與說、違約金說、擔保說、衍生金融工具說、轉讓價款調整說等不同認識，相應的稅務處理方式也存在差異。其中，前三種觀點與我國《民法典》的規定存在明顯的不適性?！?a style="text-decoration-line: none; color: rgb(0, 0, 0);">民法典》第六百五十七條規定，贈與合同系無償給予受贈人財產，但對賭協議顯然系商業安排，并非無償處分財產。違約金說則建立在違約行為的基礎之上，而違約行為系對合同約定之違反，對賭協議項下通常針對未來的履約情況作出了多元安排，系對合同的履行而非違反，其各方義務仍然停留在合同之債的范疇，而未進入違約責任范疇。易言之，只有在不履行對賭協議的情況下才會產生違約行為和違約金，對賭協議履行中的款項支付并不涉及違約金問題，故違約金說顯為不當。至于擔保說，雖然對賭義務方有確保交易目的實現之約束，但仍然系為自己義務而非為他人義務，是自我履約之承諾，而不能構成民法意義上之典型擔?；蚍堑湫蛽??？傊?，從法律屬性上而言，對賭協議中的現金補償條款顯然并非民法意義上的贈與、違約金、擔保條款。

　　相較于前三者，衍生金融工具說和轉讓價款調整說則各有合理性，但解釋力存在差異。衍生金融工具說將對賭協議視為一種期權工具，在滿足承諾的條件時權利人行使相應權利。例如，有學者認為，對投資方投入資本的認定應分為兩部分，將投資方入股的資本計為股東權益，將對賭協議中約定的補償部分作為期權處理，并在會計核算上作為嵌入衍生工具與主合同構成的混合工具處理。如果依照此種會計處理，于對賭期結束之后，投資方所得補償將計入當期損益，被投資方所得補償則計入資本公積之中，進而進行相應納稅。此種處理方式下，投資方所獲得的補償款被視為獨立所得，其與對賭協議項下對價的關聯性被忽視。對補償義務方而言，其負擔的補償款被作為當期投資損失也難以契合《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》(國家稅務總局令2011年第25號)對股權投資損失的認定條件。

　　從法律結構上觀察，對賭協議與期權存在顯著差異。期權作為一種選擇權，期權人有選擇出售或購買標的證券、期貨或商品的權利，也可以放棄權利。為了獲得期權，期權交易的買方需要支付相應的權利金，而對賭協議中投資方無須支付行使權利費用。對賭協議也不屬于股權激勵，后者屬于企業與管理層之間的單方面激勵協議，并不會出現未達業績目標的反向激勵，故而，對賭協議顯然也無法適用《上市公司股權激勵管理辦法》等股權激勵的規則。

　　轉讓價款調整說較為明確，理論界和實務界關注較多。例如，2014年5月5日，海南省地方稅務局(現國家稅務總局海南省稅務局)曾印發《海南省地方稅務局關于對賭協議利潤補償企業所得稅相關問題的復函》，在函中指出“對賭協議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權的定價調整，即收到利潤補償當年調整相應長期股權投資的初始投資成本”。這種認定方式尊重了對賭協議交易的整體性，但也存在敞口年限過長，稅務周期不確定的問題。從使用范圍上看，該批復僅為適用于海南航空的個案，擴大其適用范圍亦缺乏正當基礎。

　　與補償型對賭協議不同，股權調整型對賭協議通常約定，在對賭條件成就時低價或者無償轉讓一定的股權給投資方作為補償，或者在實現對賭目標時投資方低價或無償轉讓一定的股權給被投資方。根據股權調整的實現機制，可以分為股權補償、低價認購、股權回購等多種類型。由于其中存在兩次以上的股權交易，爭議主要聚焦于對多次股權交易按照分別稅務處理抑或合并稅務處理。在分別稅務處理的模式之下，多次股權交易被分別計價，分別計算稅收;在合并稅務處理的模式之下，則需要考慮對賭各方的總體股權調整方案，綜合判斷其轉讓所得進行納稅。二者的根本差異在于對多次股權交易的關聯性認識不同，分別稅務處理模式實質上不承認多次股權交易之間的關聯性，遵循嚴格的形式主義課稅原則;合并稅務處理模式則基于多次股權交易之間的密切關聯，予以整體對待。

　　如前所述，會計與稅務處理的差異認定，實際上是對賭協議的性質認知不同，應當進一步考量其在民商法上的交易定性，以提供稅務處理之基礎。事實上，在民商法層面，學者雖然持有不同見解，但就對賭協議的非典型合同屬性有著基本共識。有學者基于對賭協議中存在業績的不確定性、結果上存在收益或損失的可能性，從而將對賭協議歸為射幸合同。類似的觀點認為，對賭協議是一種非典型合同，可歸結為射幸合同范疇。反對的觀點認為，對賭協議并非射幸合同，而是屬于附條件合同，對賭協議設定業績指標的實現并不具有機會性和偶然性，系合理的商業預測，完成對賭的業績指標并非偶然事件;對賭協議項下的利益補償系屬于對投融資雙方利益的二次調整，并不屬于射幸合同下的額外利益。還有學者進一步將其視為介于股權與債權之間的權利，系屬于混合型投資工具，但也肯認其非典型合同的屬性。作為非典型合同，對賭協議并非如股權、債權一樣的標準化權利，而是具有個別性的特殊合同類型。

　　在對賭協議的合同說基礎上，有學者認為對賭協議屬于附條件合同。通常認為，附條件合同系指在合同中約定一定的條件，以條件成就與否來決定合同的成立、生效、解除等事項，所附條件可分為成立條件、生效條件、解除條件等?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨藯l規定：“民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。”由此可見，所附條件或影響合同成立，或影響合同效力，或影響合同解除。對賭協議項下所附業績指標，雖然符合民法上的條件特征，但屬于合同條款的履行條件，并不影響對賭協議的成立與生效，與典型的附條件合同并不相同。

　　從民商法的角度視之，對賭協議可區分為成立、生效、履行等多個階段，可能包括多次金錢補償、多次股權調整甚至混合調整，但仍然屬于一項交易。故而，包括合同的效力判斷、履行、稅務等問題的處理應當尊重對賭交易的整體性，避免管中窺豹。分屬于不同履行條件的補償價款、股權調整仍然屬于整個對賭交易中的個別履行環節，而非多項獨立的意思表示或交易安排。故而，將對賭協議的各個履行行為分拆認定，有違交易的整體性原則。進一步而言，包括股權調整、金錢補償、股權與金錢混合補償在內的各種交易架構，均系合同履行手段差異，僅體現為利益調整方式的不同，并不存在交易性質的差別，不應予以區分對待。否則，差別化對待對賭協議的履行方式，將造成不同方式之間的套利空間和逆向選擇，有違稅收公平原則?？傊?，基于對賭協議的自治安排和交易邏輯，應當以整體性、統一性、自治性的視角審視其行為屬性，不宜予以機械對待，更不宜予以人為割裂。故而，非典型合同基礎之上的價款調整說最為契合對賭協議的法律屬性，最具合理性。

　　由此，就對賭協議的內容而言，無論屬于何種履行方式，對稅務處理均不產生直接影響。但是，如果對賭協議項下的利益調整最終不歸屬于對賭雙方，而屬于第三方，此時這種價款調整即失卻了存在基礎。譬如，投資方以增資方式參股擬上市公司，若擬上市公司未完成預期業績，投資方有權要求大股東溢價回購。此時，投資合同的雙方為投資方和目標公司，而義務履行方為作為合同第三人的大股東，此時缺乏整體調整的利益歸屬機制，屬于涉第三人利益型對賭協議。類似的情形還包括：(1)投資方以增資方式參股目標公司，對賭條款約定如果目標公司未完成預定業績，由原股東向目標公司以現金方式補償;(2)上市公司以現金作為對價受讓目標公司的控股權，對賭條款約定若目標公司未完成預期業績，轉讓方向目標公司補償現金;(3)上市公司以本公司股票作為對價受讓目標公司的控股權，對賭協議約定若目標公司未完成預期業績，轉讓方補償款折算成一定數量的股票按比例無償過戶給上市公司全體股東(不含轉讓方)。

　　由此可見，對賭協議應進一步區分為自我利益型對賭協議和涉第三人利益型對賭協議。所謂自我利益型對賭協議，即對賭協議項下的利益調整最終歸屬于對賭協議的當事人，系當事人之間的利益調整模式;所謂涉第三人利益型對賭協議，則系由對賭協議之外的第三人獲得對賭利益或者承擔利益調整成本。二者的差異在于，自我利益型對賭協議項下的利益調整具有整體性，而涉第三人利益型對賭協議項下的利益調整具有獨立性。對于自我利益型對賭協議，稅務處理上應以合并處理為原則。具體而言，對賭協議項下的稅收時點具有階段性和整體性的雙重特征：在單筆交易進行稅務處理時具有暫時性，只有對賭協議整體履行完畢時方能最終確定，并進而對之前稅收進行調整。單筆交易中的稅基金額是約定價格，但最終仍然需要進行綜合調整。盡管各類自我利益型對賭協議之間存在較大差異，但其具有共同的結構交易特征，應當遵循同樣的合并稅務處理方式。

　　二、稅收原則與對賭協議的稅務認定

　　對賭協議的稅務處理除了受制于其私法屬性之外，還同時受到稅收原則的約束和評價。與典型的合同交易不同，對賭協議項下的收益屬于或有對價，這種合同對價的不確定性造成了稅務處理上的困難。對于或有對價，各國稅法上處理不一。在美國，主要有未完結交易法和分期銷售法兩種處理方式：未完結交易法將整個交易視為未完成的敞口狀態，先將交易收到的款項作為課稅基礎，待未來對價確定后再確認收益或損失;分期銷售法則針對不確定的交易價格進行分期處理，將每次獲得的對價都拆分為成本與收益，并進行分次稅務處理。由于未完結交易法所面臨的敞口可能時間不確定，分期銷售法更多為美國稅務部門支持。澳大利亞的稅務處理方式則更類似于未完結交易法，允許在各方完成利益補償或利益返還時對資產和損失進行相應調整處理。無論何者，實際上均建立在將對賭協議項下的多次交易履行行為進行整體對待的基礎之上。我國有學者建議區分對賭協議的具體內容，進而選擇合并稅務處理或者分別稅務處理。對此，筆者認為應當審視其背后的稅收原則，并在此基礎上考量稅務處理的具體方式。

　　在對賭協議的稅務處理中，與之密切相關的稅收原則有稅收中性原則、實質課稅原則和稅收效率原則等。由于對賭協議項下具體規范的缺失，稅法原則等一般規范條款具有重要的指導價值。

　　首先，就稅收中性原則而言，稅款征收不應當變更營業的公平競爭關系，不應影響私經濟部門(消費者及生產者)從事經濟活動之經營決策，避免影響私經濟部門的資源分配，包括企業組織形式、銷售流程長短等。稅收中性原則是維持公權力部門獨立于商事交易的基本保障，以避免稅務處理對商事交易的形成與履行造成不當干涉。如果嚴格貫徹稅收中性原則，對賭協議各方無論以何種方式履行與納稅，均不應當影響其實際所得。這也正是分別稅務處理模式的癥結所在：基于單一的交易進行稅務處理，必然與合并稅務處理產生結果差異，也會對當事人的交易安排造成影響。由此，基于稅收中性原則，應當尊重當事人所設定的自治性交易框架，在此基礎上進行稅務計算。

　　其次，稅務處理應當奉行實質課稅原則。稅收建立在納稅主體的所得、財產或者消費基礎之上，要求稅務處理應當建立在實際價值基礎之上，并且以實現的凈額所得為課稅基礎。既然是凈額所得，即須先扣除為獲得收入所支出之必要費用和損失，否則將導致課稅不當。我國稅務部門對此亦持肯認態度。例如，《國家稅務總局關于確認企業所得稅收入若干問題的通知》(國稅函〔2008〕875號)第一條規定：“除企業所得稅法及實施條例另有規定外，企業銷售收入的確認，必須遵循權責發生制原則和實質重于形式原則。”由此，對于對賭協議項下的各項損益，應明確其實際價值和課稅基礎，而這又高度依賴于對整個交易的合并計算。如果予以分別稅務處理，將導致部分交易稅負過重、部分交易稅負過輕等不當后果。由此可見，實質課稅原則并不否認創新商業模式的私法效力，而是在稅法范圍內對其經濟實質進行認定。

　　再次，稅務處理還應當考慮稅收效率原則，也有學者稱之為稅收經濟原則，該原則要求稅務處理方式還需要考慮符合效率和經濟性的要求，否則將造成巨大的行政管理成本，增加稅收征收工作的難度，容易導致相關行政訴訟。故而，應當盡量明確稅收制度，簡化稅務處理方式，降低各方的溝通成本，避免稅務處理上的過于復雜甚至無法執行。對賭協議即面臨此問題。面對不確定的稅務處理規則，對賭協議各方難以通過清晰明確的方式完成納稅，進而需要與稅務機關進行各種溝通，而稅務機關在缺乏明確規則的情況下往往也無法提供明確的指導。故而，如果奉行稅收效率原則，應當在立法上為對賭協議的稅務處理給予明確規范，從而為各方提供行為準據。

　　三、對賭協議的稅務處理

　　基于對賭協議的私法屬性和稅收原則，對賭協議項下的各項要求均應與對賭協議進行綜合審視，通過對交易的整體損益進行判斷，以確定計稅基礎。對于已經繳納但事后需要調整的所得稅，應當允許納稅主體進行退稅處理。由此觀之，在股權轉讓發生之日所確定的股權交易價格為暫時價格，可在轉讓發生日期納稅，但應當允許對暫時價格進行事后調整。根據《企業所得稅法實施條例》第七十一條，企業在轉讓或者處置投資資產時，投資資產的成本準予扣除，扣除成本為現金支付的購買價款或非現金支付的資產公允價值和稅費。之所以允許企業在轉讓或處置投資資產時扣除成本，是因為企業獲得資產時已經繳納了所得稅，如果不允許扣除將導致投資資產的雙重征稅。但是，本條并未提供遠期成本調整的管道，對賭協議項下的成本調整并無法直接適用，對此應當予以完善。

　　循此邏輯，稅收審查的重點即轉變成了對賭協議交易框架的范圍，即哪些交易系屬于對賭協議范疇，哪些交易屬于與對賭協議無關的交易。這種判斷至少需要考量以下幾個因素。一是對賭協議項下各項履行行為是否具有關聯性。如果對賭協議項下各項履行行為僅系多個交易的聯立，不具有利益關聯關系，則需要將不具有關聯性的個別交易行為予以剔除。二是對賭協議項下各項履行行為是否具有損益調整特征。由于對賭協議的構成事實中包括投資方與被投資方的業績激勵與利益調整，如果部分行為與對賭無關，其亦應當從對賭協議的交易結構中剝離出去。例如，在對賭協議中如果另外加入一項債權融資，各方規定有明確的借款期限和借款利息，此時盡管其進入了對賭協議，但仍然屬于簡單的交易聯立，而未構成對賭協議之一部分，應當對其進行分別稅務處理。對于對賭協議交易框架內的損益變化，應當予以整體對待并進行合并稅務處理。更為復雜的情形是，投資方以有償提供借款方式對擬上市公司進行債權投資，對賭協議約定若擬上市公司經營業績達到預期標準，投資方有權選擇以事先約定的價格將債權(本金及應收利息)轉為股權。此時，借款合同實則與債權轉換安排密切相關：如果公司業績達到預期，則投資者轉換為股東身份;如果公司業績未達到預期，則投資者維持其債權人身份。從法律屬性的角度觀之，該協議實則面臨選擇性履行的問題：如果投資者不選擇進行股權轉換，此時其履行的是債權合同;如果投資者選擇進行股權轉換，則前述借款協議最終轉換為股權交易;如果在債轉股之前產生了利息收入，后續又將剩余本息用于股權轉換，則利息收入已經固化，缺乏利益調整的屬性，仍然需要繳納所得稅。對此，應當根據最終交易的類型和所得予以課稅。

　　由于對賭協議涉及事項多、時間跨度長、法律關系復雜，稅收征管工作也面臨諸多問題。部分問題系由于企業原因導致，如投資標的估值不準確、初始交易的會計確認差異較大，也有部分問題系由于稅務機關原因導致，如缺乏對對賭協議的全程監管、無法準確及時掌握對賭協議履行中的全面信息，為后續稅務機關介入處理帶來了相當隱患，難以確保有效的稅務監管。由此，對賭協議稅收制度的完善并不僅限于明確對賭協議的具體稅務處理規則，也應當著力完善對賭協議項下的會計處理準則以及各方的法定信息披露義務，以確保稅務機關能夠獲得充分的交易信息，以避免稅收風險?？紤]到對賭協議的敞口期可能無限期存在，立法政策上可設定一定的時限予以規范，如最長五年，以實現交易自治與稅收效率之間的平衡。

(本文為節選，原文刊發于《稅務研究》2022年第8期。)

歡迎按以下格式引用：

劉斌.對賭協議的交易屬性與稅務認定研究[J].稅務研究，2022(8)：121-126.